中國最早的律師——鄧析(跪求中國律師發(fā)展的歷史材料或論文)

鄧析的法律思想主要有：①反對“刑書”，私造“竹刑”。鄧析不但反對舊的奴隸主貴族，也反對以子產(chǎn)為代表的繼承周禮的新貴族。鄧析不滿子產(chǎn)所鑄刑書，私自編了一部適應(yīng)新興地主階級要求的成文法，把它寫在竹簡上，叫做“竹刑”。②私家傳授法律。傳說，他聚眾講學(xué)，招收門徒，傳授法律知識與訴訟方法，還以類似訟師身份幫助民眾打官司（被戲稱為春秋末期的律師）。（延伸閱讀：鄧析子生平作品）

鄧析生平

子產(chǎn)執(zhí)政時曾任鄭國大夫，是一位具有法家思想萌芽的政治家與思想家?！盾髯印し鞘印氛劦剑亨囄觥安环ㄏ韧酰皇嵌Y義?！彼磳⑾韧踝鳛樽约盒Хǖ陌駱樱俏覈鴼v史上最早反對禮治的思想家。

欲改舊制，私造“竹刑”。他比子產(chǎn)還要激進，對子產(chǎn)所推行的一些政策不滿，曾經(jīng)“數(shù)難子產(chǎn)之政”。甚至對于子產(chǎn)的鑄刑書他也多有批評，于是自編了一套更能適應(yīng)社會變革要求的成文法，將其刻在竹簡上，人稱“竹刑”。晉人杜預(yù)說：鄧析“欲改鄭所鑄舊制，不受君命，而私造刑法，書之于竹簡，故言'竹刑’?！睂τ谥裥痰木唧w內(nèi)容，我們雖然不得而知，但從古人的評價即可看出，它是要改變鄭國的舊制，既不效法先王，不肯定禮義，也不接受當(dāng)時國君的命令，只能是體現(xiàn)新興的統(tǒng)治階級意志的東西。

傳授法律知識，承攬訴訟。鄧析還聚眾講學(xué)，向人們傳授法律知識和訴訟方法，并幫助別人訴訟?！秴问洗呵铩氛f：鄧析“與民之有訟者約，大獄一衣，小獄襦褲。民之獻衣而學(xué)訟者不可勝數(shù)。”相當(dāng)于收取律師訴訟費，大家發(fā)現(xiàn)干這項工作收益不錯，于是又紛紛參加他的法律培訓(xùn)班。他擅長辯論，有人稱他“操兩可之說，設(shè)無窮之詞”，但廣大民眾對于他的成功卻十分敬佩。

在訴訟的過程中，他敢于提出自己的獨到見解，“以非為是，以是為非?！痹谒某珜?dǎo)下，鄭國出現(xiàn)了一股新的思潮，“鄭國大亂，民口歡嘩?！睂Ξ?dāng)時的統(tǒng)治者造成嚴(yán)重威脅。繼子產(chǎn)、子大叔而任鄭國執(zhí)政的姬駟歂對付不了這種局面，于是“殺鄧析，而用其竹刑?！彼麄儦⑵淙硕闷浞?，可見其竹刑的合理性。

另外，晉國的趙盾、趙鞅父子，叔向、士會等，也具有法家思想的萌芽。趙鞅曾在晉國鑄了鐵鼎，即將趙盾所作的法典鑄在鐵鼎上。它與子產(chǎn)鑄刑鼎、鄧析作竹刑一樣，都是法家先驅(qū)者制定法律和將法令條文公諸于世的一種重大舉措，這是對“禮不下庶人，刑不上大夫”的奴隸制的禮治的否定。與此同時他們還提出過“治國制刑，不隱于親”，“同罪異罰，非刑也”等主張法律平等、公正的執(zhí)法原則。所有這些都成為后世法家思想的重要來源。

鄧析之“兩可說”

鄧析的一個重要思想，就是“兩可說”。在正統(tǒng)觀點看來，這是一種“以非為是，以是為非。是非無度”的詭辯論，簡單地說，就是模棱兩可、混淆是非的理論。《呂氏春秋·離謂》中記載了這樣一個故事：洧河發(fā)大水，鄭國有一個富人被大水沖走淹死了。有人打撈起富人的尸體，富人的家人得知后，就去贖買尸體，但得到尸體的要價很高。于是，富人家屬就來找鄧析，請他出主意。鄧析對富人家屬說：“你安心回家去吧，那些人只能將尸體賣你的，別人是不會買的。”于是富人家屬就不再去找得尸者買尸體了。得尸體的人著急了，也來請鄧析出主意。鄧析又對他們說：“你放心，富人家屬除了向你買，再無別處可以買回尸體了?！睆倪@個故事來看，鄧析對買賣尸體雙方所說的話，確實有一點詭辯的嫌疑，但是，鄧析在這件事情中只是一個中立者，所以他沒有義務(wù)和責(zé)任一定要站在某一方的立場上說話。而且，得尸者和贖尸者各有正當(dāng)?shù)睦碛?，鄧析也沒有理由偏袒任何一方。因此，雙方在向鄧析咨詢的時候，他就只能為對方出有利于其權(quán)益的主意。鄧析的回答都是正確的，而且反映出他已經(jīng)具有了相當(dāng)完整的樸素辨證觀念。

在鄧析看來，辯論必須根據(jù)實際情況，不能任意胡說，否則就會帶來禍患，特別是辯論必須要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，所以“兩可”雖然不失為一種辯說方法，但不可濫用。

鄧析之“贖尸詭論”

《呂氏春秋》記載了這樣一個故事：洧水發(fā)了大水，淹死了鄭國富戶家的一員。尸體被別人打撈起來，富戶的家人要求贖回。然而撈到尸體的人要價太高，富戶的家人不愿接受，他們找鄧析出主意。鄧析說：“不用著急，除你之外，他還會賣給誰？”撈到尸體的人等得急了，也去找鄧析要主意。鄧析卻回答：“不要著急，他不從你這里買，還能從誰那里買？”

鄧析生在春秋末年，與老子和孔子基本同時，是戰(zhàn)國名家的鼻祖，著名的訟師，他的著作已經(jīng)失傳。

同一個事實，鄧析卻推出了兩個相反的結(jié)論，每一個聽起來都合乎邏輯，但合在一起就荒謬了。鄧析是不是希望他們相持一段時間后，雙方都可以找到一個可以接受的價格平衡點？我們只能猜測。

后來，鄧析被殺，就是因為子產(chǎn)認(rèn)為他“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變”?？梢?，鄧析是一個沒有原則的人。身為訟師，鄧析善于辭辯，而不跳出詭論尋找客觀的解決辦法。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评砉倘痪哂姓f服性，但最終還是要回到現(xiàn)實中來.

子產(chǎn)不勝其辯，故“執(zhí)而戮之”，戰(zhàn)國時已有此說。然而，據(jù)錢穆考證，駟歂殺鄧析而用其竹刑，事在《左傳》定公九年，而子產(chǎn)死了已有二十一年，此見《先秦諸子紀(jì)年·鄧析考》?？梢娮赢a(chǎn)還是容忍了他的搗亂，如子產(chǎn)不毀鄉(xiāng)校。

最早律師

春秋時，子產(chǎn)當(dāng)上了鄭國的宰相。該先生有理想，他認(rèn)為他知道什么是對的、什么是錯的，他決心告訴人們?nèi)绾握_地生活。這樣的先生如果不得志，也許就成了孔子，后人對他指出的方向心懷向往；但子產(chǎn)不幸得了志，一朝權(quán)在手，便把令來行，頭一件事，就是對付鄧析。

此前鄭國頒布法令，照例要寫在牌子上，掛在城門口，這叫“懸書”。假設(shè)國王有一天忽然認(rèn)為走路先邁左腳是不對的，應(yīng)該禁止，那么好，他只需要寫一句：行路左足先者，笞五十！然后掛出去。第二天，全國的老百姓抬腳之前就會捂著屁股反復(fù)思量。

這本來很好，令行禁止，可謂大治。但是偏偏出了一個鄧析，此人有研究法律的愛好，而且生就一張鐵嘴，如此的尖牙利齒必然是個人來瘋，你看他，站在人群里，手指告示，搖頭晃腦地評點：左足先者笞五十，那么只好右足先，可是右足落了地之后怎么辦？不是還得左足先？照此說來，豈不是人人落地穿鞋就得被打屁股？

你看，本來一清二楚的事，讓他一攪和，大家全糊涂了，鄭國的百姓都不會走路了。怎么辦？子產(chǎn)著手解決這個問題，他的辦法是取消“懸書”，以后法令不再公示，官府說什么就是什么，比如你在街上忽然被捉了去打了五十板子，那么你肯定觸犯了某條法律，至于是哪一條，你不要問，你如果問了你就觸犯了另外一條法律，又得再打五十板子。

這確實也是個好辦法，極大地提高執(zhí)法效率，同時增強百姓對法律的敬畏。但是，新的問題又出現(xiàn)了，連挨幾頓五十板子的倒霉蛋們屁股朝天被抬回家，哭爹叫娘之余想來想去，壓抑不住對神秘的法律的求知熱情，總得知道屁股因何而開綻吧，怎么辦呢？找鄧析去。

于是鄧析家門口擠滿了要求普法的百姓。如果鄧析是個聰明人，他就會在他的鐵嘴上掛一把鐵鎖，把鑰匙扔到井里去，可是他的人來瘋是必然要犯的，他口沫橫飛如雨，告訴人家前五十板子是依據(jù)某一條，后五十板子是依據(jù)某一條，根據(jù)你的情況，前后五十板子都于法無據(jù)。

義務(wù)咨詢倒也罷了，鄧先生還公然收取報酬包打官司，這就儼然是后世的律師了。春秋時貨幣經(jīng)濟不發(fā)達(dá)，所以鄧律師的收費標(biāo)準(zhǔn)是：大案成衣一套，小案只收上衣或者褲子一件。結(jié)果生意興隆，客戶蜂擁，我估計鄧析他太太還得開一間店鋪，把家里成堆的衣裳換成小米或者豬羊，至于換回那么多小米豬羊怎么辦我就猜不出了。

但與此同時，鄭國的民風(fēng)變得不淳樸了，過去拉人進來打板子大家都是一聲不吭，低眉順眼像個太監(jiān)，可現(xiàn)在呢，板子還沒舉起來，人家就喊，且慢！叫鄧析來，說說清楚！然后就扯著嗓子大叫孩兒他媽，快借兩件新衣裳找鄧先生去！

于是，據(jù)《呂氏春秋》記載：“鄭國大亂，民口喧嘩”，問題不解決不行了。子產(chǎn)相國斷然決定：殺鄧析而戮之，把他殺了而且陳尸示眾。

效果當(dāng)然很好，再沒人敢跟板子叫板，鄭國從此大治。子產(chǎn)雖然沒當(dāng)成孔子，但是就連孔子都對他的成就贊嘆不已，認(rèn)為是在亂糟糟的春秋時代實行王道的典范。

在這個問題上，我完全不同意孔子的意見，我認(rèn)為子產(chǎn)我們就把他忘了算了，但是我們應(yīng)該紀(jì)念鄧析，這個最早的律師，這個招人煩的鐵嘴，這個把法律帶給民眾并為此犧牲的人。

評價鄧析

荀子在《荀子·非十二子》評價鄧析：“不法先王，不是禮義；而好治怪說，玩綺辭。甚察而不惠，辯而無用，多事而寡功，不可以為治綱紀(jì)。然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚眾。是惠施、鄧析也?！?/p>

疑問：殺鄧析的是子產(chǎn)還是駟歂？

跪求中國律師發(fā)展的歷史材料或論文

律師制度的起源

律師制度的最早萌芽出現(xiàn)于公元前二三世紀(jì)的古羅馬時期。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，訴訟日益增多，有些訴訟當(dāng)事人出于各種考慮，委托親屬或朋友代其訴訟。這種情況日漸增多，相沿成習(xí)，出現(xiàn)了Advocatus一詞。這個詞的意思是陪同被告人到法庭，在開庭審理時給被告人提供意見的親戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上對被告人提供意見，并不面對法庭發(fā)言，后來發(fā)展成為代替被告人向法庭表達(dá)意見，反駁對方當(dāng)事人的種種指控。

公元前一世紀(jì)是羅馬共和國和羅馬帝國演變的時期，社會矛盾異常尖銳，羅馬統(tǒng)治階級為維護其統(tǒng)治秩序，制定了許多法律、法令和規(guī)定。與此相適應(yīng)，社會上出現(xiàn)了學(xué)習(xí)、研究法律的法學(xué)家階層，這些人與統(tǒng)治階級有千絲萬縷的聯(lián)系，他們時常就如何執(zhí)法等問題向司法、行政官員提供意見。他們的研究成果和著述有些被統(tǒng)治者認(rèn)可為法律。在社會上，他們向平民百姓解答法律問題，為訴訟當(dāng)事人提供咨詢意見，代理當(dāng)事人參加訴訟。由于這些人的活動有利于統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，公元前三世紀(jì)，羅馬皇帝以詔令的形式確定了“大教侶”從事“以供平民咨詢法律事項”的職業(yè)。同時，還允許委托他人代理訴訟行為，于是，“職業(yè)律師”正式出現(xiàn)了。

古羅馬訴訟形式是辯論式。當(dāng)事人雙方在訴訟中地位平等，他們在法庭上可以充分陳述自己的意見，反駁對方的訴訟請求，法官根據(jù)辯論的結(jié)果作出裁判。這種訴訟結(jié)構(gòu)使得職業(yè)律師的出現(xiàn)有了可能。在糾問式的訴訟中，當(dāng)事人沒有訴訟權(quán)利可言，因而不會有代理當(dāng)事人行使訴訟的職業(yè)律師的產(chǎn)生。訴訟當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利，是律師產(chǎn)生和存在的必要前提。
中國律師制度的演變

春秋時期，鄭國人鄧析不僅法律知識淵博，且能言善辯，可以“操兩可之辯，設(shè)無窮之詞”，“持之有故，言之成理”，他曾經(jīng)聚眾講學(xué)，傳授法律知識和訴訟方法，還助人訴訟。春秋時期還出現(xiàn)了代理制度，命夫命婦不須親自到法庭上，其下屬或子弟可代理進行訴訟。到了元代，如訴訟當(dāng)事人為老弱病殘者，也可由其親屬代理進行訴訟。

在中國古代，打官司要先向官吏遞狀子、陳述案情，但大部份人屬于文盲，于是社會上一些文人干起了專門為他人寫狀子及其他文書的營生，民間便出現(xiàn)了“刀筆先生”。這些“刀筆先生”寫狀子，并不一定都熟悉法律知識，只不過是憑著讀書識字的優(yōu)勢和“見多識廣”的經(jīng)驗來進行，但也有的會給當(dāng)事人出一些如何打官司的主意。

以上這些，似乎是律師制度的小小萌芽，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是嚴(yán)格意義上的律師制度。因為只有較為完備的訴訟代理（辯護）制度與職業(yè)法律家相結(jié)合，才能產(chǎn)生律師和律師制度。因而，中國古代雖有某些“代理訴訟”的現(xiàn)象和“助人訴訟”的人員，但由于政治、經(jīng)濟條件的限制，前者未進一步發(fā)展成代理制度，后者未形成職業(yè)法律家階層，兩者也從未在訴訟領(lǐng)域中結(jié)合。因此，中國最后還是從國外引進了律師制度。

清末著名法學(xué)家沈家本主持制定、1910年完成起草的《大清刑事、民事訴訟法》規(guī)定了律師可以參加訴訟。但因辛亥革命爆發(fā)，沒有公布實行。

1911年，南京政府起草了律師法草案，這是第一部有關(guān)律師制度的成文法草案。后因袁世凱奪權(quán)而未公布實行。

1912年，北洋軍閥政府制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》，這是中國第一部關(guān)于律師制度的成文立法。章程公布后，中國律師職業(yè)慢慢興起，至北洋軍閥政府末期，律師達(dá)到3000人。
新中國律師制度的發(fā)展歷程

1950年7月 中央人民政府政務(wù)院公布的《人民法庭通則》規(guī)定，人民法庭應(yīng)保障被告有辯護和請人辯護的權(quán)利。

1954年7月31日 中央人民政府司法部發(fā)出了《關(guān)于試驗法院組織制度中幾個問題的通知》，決定在北京、上海、天津等大城市試行開展律師工作 。

1954年9月 新中國頒布的第一部《憲法》和《人民法院組織法》規(guī)定，被告人可以委托律師為自己辯護。

1956年1月 國務(wù)院批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于建立律師工作的請示報告》。

1956年7月20日 頒布了《律師收費暫行辦法》。

1957年上半年 《律師暫行條例》（草案）脫稿。

1957年下半年 律師制度建設(shè)被迫中斷。

1979年 黨中央決定重建律師制度。

1979年4月 全國人大常委會法制委員會成立了專門小組，開始起草律師條例。

1980年8月26日 五屆人大常委會第十五次會議通過《中華人民共和國律師暫行條例》。

1986年 開始實行全國律師資格統(tǒng)一考試。

1986年7月 中華全國律師協(xié)會成立。

1996年5月15日 八屆人大常委會第十九次會議通過了新中國第一部律師法典——《中華人民共和國律師法》，自1997年1月1日起施行。

至1998年止 全國律師共有10萬多人 律師事務(wù)所將近9000家 。

二、 訟師與律師的不同命運和意義

12世紀(jì)無論是對中國還是對英國都是一個重要的歷史時期，因為在這個時期里，不僅中國的司法傳統(tǒng)通過訟師、訟學(xué)的影響折射出了知識性理性之光，沖擊著漢唐以來的人倫道德防線，甚至在一定程度上還提供了向近代司法傳統(tǒng)轉(zhuǎn)型的契機，與此同時，英國的司法傳統(tǒng)也在此時期發(fā)生了重大的變革，并為其后司法傳統(tǒng)的近代化提供了豐厚的歷史資源，其中，律師的形成和興起就扮演著舉足輕重的角色。問題是：以人倫理性為基礎(chǔ)的中國古典司法傳統(tǒng)曾經(jīng)一度領(lǐng)先于英國及其當(dāng)時西歐各國，且在宋代獲得了向近代轉(zhuǎn)型的機遇。然而，為什么這個機遇稍縱即逝，甚至在其后的歷史進程中完全落后于起點較低的英國？這不能說是一個沉重而又讓人覺得十分有趣的問題。也許，我們不能從律師與訟師的差異及其不同的歷史命運中尋求到其答案。那么，訟師與律師在各自不同的司法傳統(tǒng)中有著那些重大的區(qū)別呢？

第一，文化背景不同，價值觀念迥異。律師和訟師，雖僅一字之差，卻貌合神離，其所依存的價值觀念也是大異其趣的。其中，人們?nèi)绾慰创刃?，如何評價法律及如何看待他們在訴訟活動中的作用，將直接涉及到他們在各自司法傳統(tǒng)中的價值和地位，是一個首先需要辨明的問題。

秩序以什么為基礎(chǔ)，法律在秩序中的地位如何。12世紀(jì)前后的中英兩國，雖在司法傳統(tǒng)變革這一點上有相似之處，但二者對上述問題的回答仍然有著較大的差異。在中國古老的文化傳統(tǒng)中，自孔孟以來，中國人都認(rèn)為秩序應(yīng)該建立在“仁、義、禮、智、信”的人倫道德基礎(chǔ)之上。這是因為，在中國人看來，人與禽獸的最大區(qū)別在于人有禮義，而動物卻與此茫然不知。因此，人的生活與秩序應(yīng)以道德為基礎(chǔ)，法律雖然重要，但與道德相較，畢竟是第二位的東西。因為法律無論如何重要，它只不過是約束人們行為、調(diào)控社會關(guān)系的外部規(guī)范，而理想和諧的社會秩序只能靠日積月累的道德修養(yǎng)來完成，無法以法律為根本。研究中世紀(jì)文化及法學(xué)的著名學(xué)者A．古列維奇先生說：“中世紀(jì)的中國人對待法律的態(tài)度完全不同于歐洲人。他們對待法律的態(tài)度卻是可以從本質(zhì)上表現(xiàn)出一種中國式的認(rèn)識事物的方式，法沒有被解釋為社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)?！?到了宋代，如果說私有制深化下的商品經(jīng)濟意識及功利主義思想曾經(jīng)在很大程度上沖擊過上述傳統(tǒng)的人倫道德觀念，并在一定程度上是人們對秩序期待及法律觀念都有所改觀的話，那么，這種沖擊并沒有從根本上動搖社會的道德防線，訟師在人們的心目中仍是道德敗壞的小人。南宋著名的司法官員蔡九軒在判詞說：“嘩徒（訟師的一種）張夢高，乃吏任金眉之子，冒姓張氏，承吏奸之姑習(xí)，轉(zhuǎn)移嘩奸欺詐為生?！?當(dāng)代著名學(xué)者費孝通先生也說：“在鄉(xiāng)土社會，一說起‘訟師’，大家會聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會歷史是沒有地位的?？墒窃诙际欣铮蓭熤线€要加個大字，報紙的封面可能全幅市律師的題名錄?！?

英國則有所不同，盡管11世紀(jì)以前的英國，在秩序和方面并沒有多少令同時代的中國敬佩的業(yè)績，但12世紀(jì)中葉以后，伴隨著中央司法權(quán)的統(tǒng)一及王權(quán)與教權(quán)的斗爭，世俗社會以法律為基礎(chǔ)的觀念已深深植根于英國人的心目之中。人們利用法律去贏得權(quán)力不僅是普遍的價值觀念，也是英國歷史上的真實行動與社會實踐，1215年《英國大憲章》的頒布就是最好說明。A．古列維奇說：“法律是人類社會的基礎(chǔ)，國家以法律為基礎(chǔ)建立起來，如果沒有法律，國家就要滅亡?！?法律既然是人們生活的基礎(chǔ)，當(dāng)然社會秩序就必須以法律為根本。這樣以來，以法律知識為專業(yè)從事各類訴訟活動的律師，也就成了人們生活中維護正當(dāng)、合法權(quán)益的知心人，由此而受到人們的尊重則是包括英國人在內(nèi)所有的西歐人的共同觀念。羅馬皇帝列奧和安德米的話是此種觀念的典型表達(dá)，他們在伊利克拉蒂的信中說：“那些消解訴訟中產(chǎn)生的疑問并以其常在公共和私人事務(wù)中進行辯護幫助他人避免錯誤、幫助疲憊者恢復(fù)精力的律師，為人類提供的幫助不亞于那些以戰(zhàn)斗和負(fù)傷拯救祖國和父母的人。因此，對于我們的帝國來說，我們不僅把身披盔甲、手持劍盾好戰(zhàn)的人視為戰(zhàn)士，同樣認(rèn)為律師也是戰(zhàn)士。因為那些受捍衛(wèi)榮耀之聲，保護憂慮者的希望，生活和后代的訴訟辯護人是在戰(zhàn)斗！” 第二，置身的訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)不同。所謂權(quán)力結(jié)構(gòu)是指在一個國家的訴訟模式中，哪些人在訴訟的活動中享有主體權(quán)利的地位。就中英兩國的歷史而言，訟師與律師雖同時參與訴訟活動，但他們在各自司法傳統(tǒng)中的地位卻不可同日而語。就中國而言，12世紀(jì)前后的訟師雖然在民間生活中十分活躍，但宋代的法令和官府始終沒有正式承認(rèn)他們的合法地位，訟師不但不能堂堂正正地走進審判公堂，而且在宋代訴訟的體制中，他們也不具有主體的資格，沒有法定的權(quán)利。因為在當(dāng)時的訴訟程序中，代理與辯護并不是其中的法定環(huán)節(jié)，訟師始終生活在社會的陰暗面，無法成為從事審判活動的主體——士大夫們的后備力量。訟師對當(dāng)事人的幫助只是中國古典司法傳統(tǒng)中的一種助訴活動，并非是司法程序中必不可少的要素。

律師則不同。產(chǎn)生于12世紀(jì)中葉之后的英國律師，雖在初始之時，其主體地位也沒有明確的法律規(guī)定，但由于律師于形成之初便與從事審判的法官及專門法庭有著千絲萬縷的聯(lián)系，故他們在訴訟中的主體資格很快得到了法律的認(rèn)可，律師也由此走向了“律師——法官”一體化的道路，成為了法官的后備隊伍，辯護成為英國司法傳統(tǒng)不可或缺的法定環(huán)節(jié)。西方學(xué)者泰格．利維說：“律師這一專業(yè)，從其為一群又受管制而又受過正式訓(xùn)練的從業(yè)人員這個意義來說，是在13世紀(jì)晚期出現(xiàn)的。英、法兩國的君主都曾為這個職業(yè)立法，限定只有經(jīng)司法官員批準(zhǔn)方可從事法律工作。這種方法——英國是在1292年，法官是在1274和1278年?！?

第三，訴訟機制不同。在中國的宋代，雖然商品經(jīng)濟沖擊下的司法模式正在悄悄的發(fā)生著變革，但士大夫作為斷案的官員，其在訴訟中的中心地位仍是不可動搖的，刑事審判，訴訟的運作機制皆以懲治犯罪、控制社會為中心，因此辯護不能成為刑案中的環(huán)節(jié)自不必待言；就是民事訴訟，由于訟師為當(dāng)事人提供的服務(wù)只是一種助訟活動，且無正當(dāng)合法地位，故其助訟也就必然改變不了“糾問式”審判下法官的職權(quán)主義傳統(tǒng)，這種機制下的訴訟活動自然不會為訟師的成長、發(fā)展及其才能的發(fā)揮提供多么廣闊的空間。

英國則不同，律師的成長發(fā)展是伴隨著訴訟模式中的抗辯機制而走向未來的。在英國的歷史上，無論是初級律師或者是高級律師，其職能的發(fā)揮（如代替代事人出庭、處理法律事務(wù)；代為辯護等），都離不開知識性、技術(shù)性極強的令狀制度，故“程序優(yōu)先于權(quán)利”不僅僅是12世紀(jì)中葉以來英國司法的古老格言，也同時是英國律師生活的實踐。律師在訴訟活動中的一個最大功能便是保護當(dāng)事人的權(quán)益而辯護。無論是刑事案件還是民事案件，當(dāng)律師運用其知識和才華為訴訟的雙方竭力辯護時，抗衡機制的由弱到強便成為英國司法史上的一道靚麗風(fēng)景。根據(jù)英國法律史學(xué)家密爾松的研究，英國歷史上老早就存在著一種抗辯職能，當(dāng)原告向被告提出訴請：要求被告歸還這塊非法占有的土地。被告只需說，這塊土地不是非法占有，而只是來自被告父親的贈與，這就足夠了。至于是否真實，在早先的年代只有交給神去裁盤或由鄰人作證。12世紀(jì)中葉后，情況發(fā)生了變化，審判要求以理性的方式和原則進行?？罐q機能亟需強化，律師也就在其間發(fā)揮著更為重要的作用。在上述同一個例子中，假若被告抗辯時說，他占有此塊土地是來自原告父親的贈與。但事實是，原告的父親當(dāng)時是一個精神病人，他的贈與能有效力嗎？ 原告針對被告的抗辯還需要進行進一步的答辯，這就需要律師的幫助。其實，英國的抗辯職能正是在律師的辯護中逐步發(fā)展起來的。當(dāng)然，抗辯機制充分發(fā)揮效能的英國司法傳統(tǒng)也為律師的發(fā)展提供了遠(yuǎn)比中國廣闊的前景。

第四，歷史命運不同。一個國家的司法制度采用怎樣的訴訟模式固然與其文化傳統(tǒng)、政治制度、地理環(huán)境、社會結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，但同時不可忽視的是：法律職業(yè)群體能否在訴訟的權(quán)力結(jié)構(gòu)中占有一席之地，尤其是在訴訟的運作機制中是否承認(rèn)那些具有一定法律知識、熟悉訴訟技能之人的合法地位，也會對一個民族的司法傳統(tǒng)產(chǎn)生舉足輕重的作用。大體說來，在英國的歷史上，由于律師與法官走向了一元化道路，律師如同中國的訟師一樣也曾因嗜利而受到過社會的道德譴責(zé)，但13世紀(jì)后英國通過立法及法官的指令規(guī)范了律師的職責(zé)、紀(jì)律與資格，又通過四大律師學(xué)院的教育， 陶冶了他們的情操，好的律師不僅在社會上享有殊榮，他們同時也是法官隊伍的后備力量。律師作為一個職業(yè)群體，不僅在具體的案件中，幫助當(dāng)事人尋求最合適的令狀形式以維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且他還作為一種抗衡機制，參與訴訟活動，從而使法官尋求法、發(fā)現(xiàn)法、宣示法具有更大的權(quán)威性，從而在社會上筑起一道調(diào)解社會矛盾、緩和沖突的巨大防線，在民眾的心目中，筑起一塊公正、權(quán)威的豐碑。

在中國，宋代的訟學(xué)和訟師初興之時，它與上述其他因素共同構(gòu)成了中國古典司法傳統(tǒng)走向近代轉(zhuǎn)型的機制，當(dāng)時的中國古代司法既領(lǐng)先于西歐諸國，也在歷史的轉(zhuǎn)型中獲得了與英國起點大致相同的機遇，若宋代以后的元、明、清諸朝抓著此一機遇，沿著宋代開拓的方向前進，中國的古典司法傳統(tǒng)該早已完成了向近代的轉(zhuǎn)換。但歷史不能預(yù)設(shè)，在宋代以后的歷史進程中，隨著理學(xué)地位的確立，專制主義的強化，明清的訟師歲讓人刮目相看的專業(yè)知識及辯論技巧，但他們始終生活在社會的陰暗面，得不到法律的認(rèn)可和官方的確認(rèn)，其資格和收入也無法通過正當(dāng)途徑獲得批準(zhǔn)。因此，他們在訴訟活動中始終處于一個較為尷尬的地位。一方面，當(dāng)事人在復(fù)雜的刑事案件及多元的利益糾紛中需要其專業(yè)知識的幫助，這就是明清時期訟師仍然活躍于民間的最為主要的原因，甚至個別有見識的士大夫也大力喚呼松是不當(dāng)禁止； 但另一方面，他們又始終在道德和法律兩個方面受到官方的譴責(zé)。其中受人們譴責(zé)最大口實是訟師的嗜利行為。訟師于訴訟活動收取一定的費用本是正當(dāng)之舉，但中國古代的官府始終于此無法律規(guī)定，也無具體操作的機制，這使得訟師收費何為正當(dāng)，何為敲詐沒有一個固定的標(biāo)準(zhǔn)，好的訟師為此而蒙冤，道德敗壞的訟師更是有恃無恐。這種收入的灰色性是訟師這個群體無法擺脫士大夫職責(zé)的最大羈絆。訟師的地位的不到社會、法律的正當(dāng)評價，也就必然無法堂堂正正地走向司法正途，訟師只能成為士大夫的對立面，而無法成為其后備隊伍，因此司法職業(yè)化的途徑因訟師命運的而被中斷，宋代出現(xiàn)的由古典走向近代的轉(zhuǎn)機，因訟師命運的多而很快淹沒在明清理學(xué)及專制主義的深泥污潭之中，歷史的差距于此拉大，歷史的機遇于此喪失！

我國對律師職業(yè)屬性的認(rèn)識，是與我國法制建設(shè)尤其是律師建設(shè)進程有密切聯(lián)系，期間幾經(jīng)變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設(shè)置于人民法院內(nèi)部，我國的規(guī)范性文件沒有對律師的職業(yè)屬性作出明確規(guī)定，但從當(dāng)時政治背景及司法行政管理部門對律師的認(rèn)識可以看出律師被當(dāng)作國家司法干部的一個組成部分：“對律師政治和物質(zhì)上的待遇比照國家機關(guān)干部待遇的規(guī)定辦理” 6。五十年代未期，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規(guī)定： 律師是國家的法律工作者。在當(dāng)時情況下，立法將律師的職業(yè)屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會政治地位，對于我國律師制度的恢復(fù)與發(fā)展起到了積極作用。隨著我國政治經(jīng)濟體制改革不斷地深入和發(fā)展。
從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發(fā)生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務(wù)所，后又出現(xiàn)合伙律師事務(wù)所和私營律師事務(wù)所；二是國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(即國辦所)逐漸擺脫行政機構(gòu)管理模式而實行依法自主開展業(yè)務(wù)、自收自支，自負(fù)盈虧的管理模式。此種情況使得對律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實合理性，以無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點。這一時期，律師界、法學(xué)界對律師的職業(yè)屬性的問題進行了激烈的爭論，出現(xiàn)了“國家法律工作者”“社會法律工作者”“自由職業(yè)者”三種有代表性的觀點。
1993年司法部出臺了《關(guān)于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業(yè)屬性界定為：為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進一步確認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。該法頒布后，法學(xué)界、律師界幾乎一致認(rèn)為，《中華人民共和國律師法》第2條內(nèi)容是對我國律師屬性的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》“對律師的定性是恰當(dāng)?shù)?，定點是甚至無需從邏輯上或經(jīng)驗上加以推演和證明?！?br>我國律師管理體制的發(fā)展變化
我國律師管理體制自新中國律師制度設(shè)立以來，大體經(jīng)歷三種形態(tài)。
（一）單一的行政管理體制。主要是在建國初期和律師制度恢復(fù)之初。1950年12月，中央人民政府司法部發(fā)出了《關(guān)于取消黑律師及訟棍事件的通報》，宣布取締了舊中國的律師制度。1954年7月，司法部又發(fā)出《關(guān)于試驗法院組織制度中幾個問題的通知》，指定北京、上海、天津、重慶、武漢、沈陽等大城市率先進行法律顧問處試點。這一時期的法律顧問處都在大中城市設(shè)立，隸屬于律師協(xié)會管理，律師協(xié)會設(shè)在司法行政機關(guān)內(nèi)，同時沒有全國性律師協(xié)會，律師是國家干部。這種管理體制從形式上看，雖然律師協(xié)會直接管理律師，但不是帶有自律性的行業(yè)管理，而是行政的管理。1979年7月，五屆人大二次會議通過《中華人民共和國刑事訴訟法》，對辯護列出專章規(guī)定，為律師制度的恢復(fù)提供了法律依據(jù)。1980年8月，五屆人大常委會第十五次會議通過《中華人民共和國律師暫行條例》，規(guī)定律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)是法律顧問處，法律顧問處受司法行政機關(guān)組織和領(lǐng)導(dǎo)，法律顧問處按行政區(qū)劃設(shè)立，為國家事業(yè)單位，律師為國家法律工作者?！稌盒袟l例》也對律師協(xié)會作了專門規(guī)定，第一次從法律上確立了律師協(xié)會作為律師行業(yè)性組織的地位、組織機構(gòu)和作用，不再沿用建國初期律師協(xié)會隸屬于司法行政機關(guān)的做法。但由于當(dāng)時律師制度處于恢復(fù)重建時期，全國律師數(shù)量不多，普遍建立律師協(xié)會的條件尚不成熟，已經(jīng)建立的律師協(xié)會多是設(shè)在司法行政機關(guān)的律師管理部門內(nèi)，與律師管理部門“一套人馬、兩塊牌子”，律師協(xié)會的領(lǐng)導(dǎo)大多由司法行政的領(lǐng)導(dǎo)兼任，不能獨立發(fā)揮行業(yè)管理職能。這種體制大約延續(xù)到上世紀(jì)八十年代中期。
（二）司法行政為主導(dǎo)，律師協(xié)會為輔的律師管理體制。-到上世紀(jì)八十年代中期，律師制度恢復(fù)重建工作基本完成，全國縣一級行政區(qū)域普遍建立了法律顧問處（后更名為律師事務(wù)所），律師隊伍有了空前的發(fā)展。1986年7月，第一屆全國律師代表大會在北京召開，正式成立了中華全國律師協(xié)會，通過了《中華全國律師協(xié)會章程》，確立了律師協(xié)會具有律師業(yè)務(wù)指導(dǎo)、工作經(jīng)驗交流、維護律師合法權(quán)益等九項職能，成為律師協(xié)會參與律師行業(yè)管理的重要里程碑。自此，律師管理體制在《律師暫行條例》確立的單一行政管理格局的基礎(chǔ)上又增加了律師協(xié)會行業(yè)管理的份額。但這個時期，
律師資格考試與授予、律師執(zhí)業(yè)證的頒發(fā)、律師事務(wù)所的審批、律師發(fā)展政策的制定等管理工作中實質(zhì)性內(nèi)容仍保留在司法行政機關(guān)，律師協(xié)會的主要領(lǐng)導(dǎo)也由司法行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)兼任。律師協(xié)會在律師管理體制中仍處于從屬的地位，行業(yè)管理的職能并不明顯。
（三）司法行政機關(guān)監(jiān)督、指導(dǎo)下的“兩結(jié)合”管理體制。1986年到1993年期間，各地律師協(xié)會有了很大發(fā)展，內(nèi)部建設(shè)力度加大，在律師管理活動中更積極、更主動，行業(yè)管理的作用日益顯現(xiàn)。在鄧小平同志南巡談話掀起的新一輪改革熱潮推動下，1993年12月國務(wù)院辦公廳批轉(zhuǎn)了《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》，該《方案》就律師管理體制做了如下表述：“從我國國情和律師工作的實際出發(fā)，建立司法行政機關(guān)的行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制。經(jīng)過一個時期的實踐后，逐步向司法機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理過渡?！辈⒁源?，對司法行政機關(guān)和律師協(xié)會的職能做了劃分。這個《方案》首次提出“律師協(xié)會應(yīng)由執(zhí)業(yè)律師組成，領(lǐng)導(dǎo)成員由執(zhí)業(yè)律師中選舉產(chǎn)生。”1995年7月，在第三次全國律師代表大會上，司法部對全國律師協(xié)會進行了重大改革，按照《方案》的規(guī)定，全體理事、常務(wù)理事、會長、副會長均由執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任，司法行政機關(guān)的負(fù)責(zé)同志不再兼任職務(wù)。律師協(xié)會機關(guān)作為全國律師協(xié)會的辦事機構(gòu)實行秘書長負(fù)責(zé)制。律師協(xié)會履行行業(yè)管理職能實現(xiàn)了由理論向?qū)嵺`的跨越。1996年5月，八屆人大常委會第十九次會議通過的《中華人民共和國律師法》進一步明確了司法行政機關(guān)“對律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導(dǎo)?！焙汀奥蓭焻f(xié)會是社會團體法人，是律師的自律性組織”這樣一個職能格局，簡稱“兩結(jié)合”。應(yīng)當(dāng)說，這個模式自從提出后一直在探索中，傳統(tǒng)的行政管理為主的主張和理想中的行業(yè)管理的主張也一直在爭論中，仁者見仁、智者見智，各地的做法因此不盡一致。2003年9月，司法部律公司司長趙大程（現(xiàn)任司法部副部長）在全國律師管理處長培訓(xùn)班上就這個問題傳達(dá)了司法部的態(tài)度，指出：“我國的律師管理體制就是‘兩結(jié)合’的體制”，從而結(jié)束了向“行業(yè)管理”過渡的提法。

中國現(xiàn)代最早律師產(chǎn)生

世界上最早出現(xiàn)律師行當(dāng)?shù)牡胤交蛟S是中國。據(jù)《呂氏春秋》一書說，春秋早期，鄭國就有個叫鄧析的人，專門幫人打官司，小案子要人一件衣服，大案子要人一條
褲子作為報酬，教人“以非為是，以是為非”，委托人想打贏官司他就有辦法讓他贏，想讓人罪名成立他也有辦法使人身敗名裂。弄得鄭國“是非無度”，鄭國的執(zhí)
政大夫子產(chǎn)于是就把鄧析殺了。
中國律師出現(xiàn)雖早，可是被禁止的時間也早。儒家以為爭訟是件不值得提倡的事，像鄧析這樣教導(dǎo)人們?nèi)绾稳ゴ蚬偎?為蠅頭小利爭論不休,是毒化人們的善良天
性，必須要予以嚴(yán)懲。后世的統(tǒng)治者繼續(xù)著這一思路，把這一行當(dāng)稱之為“訟師”，或者叫做“訟棍”，立法嚴(yán)禁。秦漢律嚴(yán)格規(guī)定，凡是訴訟活動都必須當(dāng)事人自
行進行訴訟活動，不得有代理人代為辦理。除了婦女、老幼、現(xiàn)任或退休官員及士大夫，可以由家人代為出庭應(yīng)訴，其他人一律都要親自出庭。
除了直
接替人訴訟外，向人傳授訴訟的知識更被視為大罪，南宋紹興十三年敕規(guī)定：凡是聚集生徒教授辭訟文書者，處杖一百。并允許告發(fā)。再犯者，不得因大赦減免刑
罰，一律要“鄰州編管”。從學(xué)者，各處杖八十。明清律撰寫“構(gòu)訟之書”者，要比照“淫詞小說例，杖一百流三千里”，如果是為人寫作訴狀沒有增減情節(jié)，真實
反映事實的，才是被允許的。
盡管法律如此嚴(yán)禁，可是民間訴訟活動總是需要有人幫助，所以這一行當(dāng)還是禁止不了的，官府的禁令只不過是把這個行
當(dāng)變成了一種“地下行業(yè)”而已。在民間從事訴訟指導(dǎo)的訟師，有不少人是正直的人士，盡力為委托人服務(wù)，“受人錢財，與人消災(zāi)”，為人們提供必要的法律訴訟
知識，頗有點近代律師的作用，不能一概都斥為“訟棍”。不過就總體上來說，訟師的素質(zhì)確實不高。大多數(shù)訟師確實是興風(fēng)作浪，惟恐天下不亂的無賴。很多人不
顧事實、法律，一味翻云覆雨，顛倒黑白。
由于訟師的名聲太臭，到了近代，為了引進西方的法律，在翻譯西文中l(wèi)awyer一詞，學(xué)者們還是動了
腦筋的。日本當(dāng)初引進西方法律時，把律師翻譯為“代言人”，后來又改為“辯護士”。這個譯法沒有被中國的學(xué)者沿用。就想出了“律師”這個詞。成書于
1879年的薛福成《籌洋芻議》，大概是最早采用“律師”一詞的。以后律師一詞被普遍接受。民國成立后的不久就公布了第一部律師法律，這樣在歷史上第一個
開業(yè)律師被殺兩千五百多年后，中國才有了正式的律師。

無訟的古代中國無訟理念概述

中國古代社會儒家思想處于絕對支配地位，“貴和持中、貴和尚中”的文化理念成為中國傳統(tǒng)法律文化的特征。據(jù)歷史考證，孔子作為儒家思想的創(chuàng)始人，他是“無訟”論的奠定人和倡導(dǎo)者。同時，他曾經(jīng)宣布其執(zhí)政目標(biāo)：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”[1]另外儒家典籍記載，堯舜之世，便是一個無訟的世界，而舜本人就是一個息訟止?fàn)幍母呤帧2]同時，清人曾說：“兩爭者，必至之勢也，圣人者其然，幫不責(zé)人之爭，而但訟其曲直。”[3]可見，古代中國人對訴訟之冷漠，他們認(rèn)為訴訟是道德敗壞的結(jié)果或表現(xiàn)。
儒家在正面宣揚無訟的益處和美好的情景的同時，制造了為訟以害的反面輿論。例如：“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長”。[4]因而，訴訟是不吉利的應(yīng)適可而止，健訟者必兇。中國古人由于崇尚無訟理念，贊揚無訟社會，力求無訟而和諧的美好世界，但必然帶來的是厭訟、賤訟，以至于訟師一類的職業(yè)，在古代中國沒有生存的土壤，為國人所鄙視。例如，春秋時期的“鄧析事件”是中國最早的賤訟證據(jù)之一。鄧析，中國最早的律師，因教人訴訟并收取代理費，被批評為：“不法先王，不事禮義，而好治怪說……持之有故，言之成理，足以欺愚惑眾”，[5]因而最終被制裁。直至清末，無訟、賤訟仍然普遍存在。

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