最早出現(xiàn)在我國的刑事訴訟法是在什么時候是由誰創(chuàng)立的

最早出現(xiàn)在我國的刑事訴訟法是在什么時候是由誰創(chuàng)立的

下面就一起來看看小編帶來的古代的刑事訴訟法。

在我國，刑事訴訟法不是從來就有的，它是隨著國家與法律的產生而出現(xiàn)的，在國家與法律產生以前，沒有犯罪和刑罰概念，也就無所謂刑事訴訟。在原始氏族社會，由于沒有調整人們行為規(guī)范的法律，所以人們常常通過“以眼還眼，以牙還牙”的同態(tài)復仇和血親復仇。隨著私有制的產生、階級的分化，統(tǒng)籌解決各種社會關系的國家和法隨之產生了。

軍隊、法官和監(jiān)獄是國家的主要組成部分，是國家形成的三大象征。根據(jù)歷史文獻的記載以及出土文物的驗證發(fā)現(xiàn)，早在夏朝以前就已經(jīng)產生了國家與法。從大量文獻記載和考古發(fā)掘的實物看，我國的國家起源應該在距今5000年前的黃帝時期，也是我國法律起源的最早時期。黃帝《李法》記載：“壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人，奸人者殺!”(對軍隊的營壘已經(jīng)筑好，穿壁墻不從正路走的人，定為奸人，對奸人的刑罰是殺。)這一規(guī)定顯得比較原則、簡單。但黃帝時代用兵極廣，戰(zhàn)爭頻繁，而戰(zhàn)爭討伐就是用兵，用兵就會產生軍法與刑罰，即所謂的“刑起于兵”。所以，法律與刑罰是與國家的產生相輔相成的，國家統(tǒng)治的確立需要由法來保證，而法則需要國家的強制力來執(zhí)行。

因此，我國的法始于黃帝時期，戰(zhàn)爭結束后進入距今4500年的穩(wěn)定發(fā)展的堯舜時期，戰(zhàn)時的軍法被逐漸改編完善成為了平時處理各種糾紛和處罰各種犯罪的法律，中國的刑事訴訟法也因此產生。

所以要說最早出現(xiàn)我國的刑事訴訟法應該是在堯舜時期，但那時，刑法我與刑事訴訟尚處于初創(chuàng)階段。與堯舜同時代的苗民在君權與神權的沖突中，君權取得了勝利，開始創(chuàng)建了以肉刑為主的中國最早的奴隸制五刑，后堯在苗民五刑制的基礎上又制定了五種刑罰，即“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑”?！皥蛩磿r，理官則謂之為'士'，而皋陶為之”，即在堯舜時期，我們就已經(jīng)有了掌管刑法的法官-皋陶。而士在古代即是司法長官，也是軍事長官。

從有據(jù)可查的文獻資料表明，堯舜時期我國就有了刑和罪的記載，又有了審理刑事案件的法官“士”，因此，堯舜時代就已經(jīng)產生了我國最早的刑事訴訟。

其實確切的說，我國古代并沒有一部專門的刑事訴訟法典，但是在不同的歷史時期，卻都存在有關刑事訴訟的各種法律規(guī)定。歷史上的一些刑事訴訟法律的規(guī)定對于我國現(xiàn)代制定刑法也有著一定的借鑒意義。

“取其精華，去其糟粕”，將歷史優(yōu)秀文化進行繼承與發(fā)揚是我們現(xiàn)在的時代使命。

怎么看“尊重與保障人權”寫入刑訴法/李玉萍

您好！李玉萍原文如下：
刑事訴訟是國家權力與公民權利最容易發(fā)生激烈碰撞與沖突的領域，其中公權力的行使直接影響到包括自由、財產、生命等在內的公民基本權利和利益，因此旨在規(guī)范刑事訴訟活動的刑事訴訟法一直有“小憲法”之稱，被視為“行動中的憲法”，是一國法治文明與人權保障的試金石。2004年“尊重與保障人權”被寫入憲法，由此開啟了我國法制史上關于人權保障問題的先河。2012年“尊重與保障人權”被寫入刑事訴訟法，這是自“人權”入憲以來首次被寫入國家基本法中，不僅具有宣示意義，更具有普世價值和規(guī)范意義，保障公民能夠享有“免于恐懼的自由”，生活得更有尊嚴感和安全感。這也昭示著我國刑事立法和司法正在不斷地朝著更加人性和理性的方向發(fā)展，意味著我國的人權保障事業(yè)的又一次飛躍。

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　　“尊重與保障人權”入法的宣示意義

　　2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，這是我國刑事訴訟法自1996年修改后16年來的再一次大修。其間我國的社會形勢和民主法制建設發(fā)生了巨大的變化，“依法治國”、“尊重與保障人權”被寫進憲法，社會主義法治理念逐漸深入人心，人民群眾的法治意識和權利意識也有了極大提高。對于此次修法，社會各界寄予了很高的期望，整個修法過程也受到社會的廣泛、高度關注。其中，“尊重與保障人權”入法成為此次修法的一個最大亮點，被視為是繼2004年“尊重與保障人權”入憲后，我國刑事司法文明與民主通過法律修訂釋放出來的一個積極信號，是刑事法制捍衛(wèi)憲法原則、保障人權的重要舉措，是我國人權保障事業(yè)具有實質意義的一次飛躍。

　　刑事訴訟是國家行使刑罰權的活動，國家權力的動用不僅具有主動性、普遍性，而且具有強制性，作為被追訴一方的犯罪嫌疑人、被告人則始終處于被動、防御、受制的訴訟地位，其自由權、健康權、財產權乃至生命權隨時面臨被公權力限制甚至剝奪的危險，其人格、尊嚴、名譽等也容易受到不利影響?！白鹬嘏c保障人權”入法意味著國家在強調追究犯罪、懲罰犯罪功能的同時，要求規(guī)范偵查權、起訴權和審判權等國家權力的運用，尊重犯罪嫌疑人、被告人和被害人的訴訟主體地位，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人、證人以及其他訴訟參與人依法享有的訴訟權利和其他正當權益，而不再將他們僅僅視為協(xié)助國家機關辦案的主體甚至是國家機關辦案的工具或手段。這同時也表明，追究犯罪、打擊犯罪不再是刑事訴訟唯一重要的目的和任務，那種“不擇手段”、“不計代價”、“不問是非”的追訴犯罪理念和做法已經(jīng)或者將要成為歷史。可以想見的是，在“尊重與保障人權”理念的指引下，刑事訴訟與刑事司法將超越打擊犯罪的純粹工具價值，逐步發(fā)揮其在維護和保障公民基本權利和利益，促進訴訟公正和司法公正，實現(xiàn)從制度文明到司法文明等諸多方面的價值和作用。

　　縱觀新中國成立以來我國刑事訴訟法的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，無論是1979年的刑事訴訟法，還是1996年第一次修法以及2012年第二次修法，貫穿始終的一個重要指導思想和基本原則就是要規(guī)范公權力的行使，避免濫捕、濫訴等侵犯公民權利現(xiàn)象的發(fā)生，使公民真正享有“免于恐懼的自由”。此次“尊重與保障人權”入法，充分反映出我國的刑事訴訟制度繼續(xù)朝著民主化、法治化、科學化的方向發(fā)展，我國的刑事訴訟和刑事司法也將更加人性化、合理化。

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　　“尊重與保障人權”入法的現(xiàn)實意義

　　從表面上看，“尊重與保障人權”入法后最直接的受益者是犯罪嫌疑人、被告人、被害人、證人以及其他訴訟參與人。但實際上，作為一項憲法原則和訴訟原則，“尊重與保障人權”所要保護的是作為社會成員的每一位公民——無論其身份地位高低，也無論其貧富貴賤的權利和利益，因此具有重要現(xiàn)實意義，彌足珍貴。

　　有人可能認為，自己這一輩子都不會犯罪，也不會跟公安司法機關打交道，因此在刑事訴訟中規(guī)定“尊重與保障人權”與否與自己關系不大。持這種觀點的人無疑是忽略了這樣一個事實，即刑事訴訟相對于刑事犯罪而言，往往具有滯后性，在國家機關確定犯罪嫌疑人、被告人之前甚至在法院依法作出判決之前，任何公民都可能成為國家機關懷疑的對象，都可能被作為嫌疑人、被告人并因此受到追訴，進而被裹挾到刑事訴訟中來，即所謂“你可以保證自己永遠不犯罪，但你永遠不能保證自己不會受到公安司法機關的追究”，而一旦作為嫌疑人或者被告人受到國家機關的追究，沒有人會愿意自己在拘捕、偵查、起訴或者審判過程中，尊嚴或者人格被踐踏，健康、自由、財產乃至生命被無端剝奪。實際上，無辜者被追究責任甚至被判刑入獄一直以來都是困擾刑事司法界的一個無解難題。因此，尊重與保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，實際上也就是尊重與保障作為普通公民的所有人的人權。同樣，“尊重與保障人權”對被害人也適用，因為作為普通公民，每個人都可能成為犯罪的受害者，即所謂“你可以保證自己永遠不害人，但永遠不能保證自己不被人害”，因而在刑事訴訟中強調尊重與保障被害人的人權，實際上也就是保護所有普通公民的人權。同理，“尊重與保障人權”也適用于證人、律師以及其他訴訟參與人，因為沒有人能夠保障自己一輩子不充當證人或者不需要證人的幫助；即使不從事律師這一職業(yè)，也沒有人能夠肯定自己一輩子不需要律師的幫助，由此可見，尊重與保護證人、律師等訴訟參與人的人權，從一定意義上講，也就是保護所有普通公民的人權。

　　也有人可能認為，犯罪嫌疑人、被告人都是因為實施了犯罪、做了壞事才受到國家追究的，對這些人沒有必要保障他們的權利和利益。這種觀點實際上也是長期以來人們對刑事訴訟和刑事司法活動存在的一個誤區(qū)。其錯誤之處在于：首先，古今中外的刑事司法史一再警示我們，無論司法人員多么專業(yè)和敬業(yè)，也無論司法過程多么精密，冤假錯案都只能減少而不可能杜絕，被我們“依法嚴懲”的很可能是與我們一樣善良、正直而無辜的人。其次，現(xiàn)代法治國家要求，只有在確定有罪后才能懲罰犯罪人，在被依法確定有罪之前，任何人都不能懲罰犯罪嫌疑人或者被告人，所謂“人人得而誅之”的做法早已成為歷史。再次，即使是有罪的人，也必須由司法機關對其判處刑罰并交付執(zhí)行機關執(zhí)行，其他任何機關、團體和個人都無權對其施以刑罰，更不能法外施刑。偵查機關和控訴機關在偵查和起訴過程中對犯罪嫌疑人所采取的諸如拘留、逮捕等強制措施僅僅是為了防止其逃避或者妨礙偵查、起訴或者審判，因而僅具有預防性質，而非懲罰措施。最后，即使犯罪嫌疑人、被告人是有罪的人，他們也只需要對其犯罪行為負責，依法接受國家判處的刑罰即可。這種刑罰對犯罪人而言即所謂的“罪有應得”，對社會和普通民眾而言是“罰當其罪”。除此之外，國家和任何人都不能一方面懲罰犯罪人所實施的“惡害”，另一方面對犯罪人施以“惡害”，采用不當手段侵害其作為“人”所應享有的基本權利和利益，如對其實施刑訊逼供等。

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　　“尊重與保障人權”的規(guī)范意義

　　在此次刑事訴訟法修改中，“尊重與保障人權”除了被作為原則寫入總則部分外，在證據(jù)制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定、特別程序等訴訟制度或程序規(guī)則的修改中也都得到體現(xiàn)，因而具有較強的規(guī)范意義。

　　其一，加大了對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保障力度。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人反駁指控、進行辯解，維護自身權益的一項基本訴訟權利。新修改的刑事訴訟法明確規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段就可以獲得律師的辯護，并擴大了指派法律援助的案件范圍，規(guī)定對于“可能判處無期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人”以及“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”，公安司法機關要依法通知法律援助機構為其指派辯護人。同時，為了保障被告人能夠獲得有效辯護，此次修法還完善了律師會見程序，解決了長期以來困擾律師的“閱卷難”、“會見難”、“取證難”問題，解除了律師在履行辯護職責時的后顧之憂，明確規(guī)定“辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理?！?br>
　　其二，在發(fā)現(xiàn)事實真相與尊重和保障人權之間進行平衡。發(fā)現(xiàn)事實真相歷來被視為刑事訴訟的一項重要使命，并常常與人權保障問題產生沖突。此次修法在二者之間進行平衡，突出了人權保障的重要性，首次規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”和“非法證據(jù)排除”規(guī)則，并設置了非法證據(jù)排除程序，以杜絕刑訊逼供和采用非法方式收集證據(jù)的現(xiàn)象。此外，立法在明確強制證人出庭作證的具體情形的同時，加大了對證人、鑒定人、被害人的保護力度，避免因作證行為導致其本人或者近親屬的人身安全面臨危險。同時，為了維護家庭和諧與穩(wěn)定，尊重人性，關照人倫，此次修法中還首次規(guī)定“不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證”。

　　其三，在公權力與個人權利的博弈中，加大了保障人權的力度。此次修法的一個顯著特點是進一步規(guī)范了包括監(jiān)視居住、取保候審、拘留、逮捕等在內的強制措施的適用條件，嚴格限制國家機關采取強制措施后不通知當事人家屬的例外情形，要求對于被逮捕和監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，除無法通知的以外，應當在24小時內通知其家屬，并將拘留后不通知家屬的情形嚴格限制為危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪兩種，以避免公民“被失蹤”現(xiàn)象的發(fā)生，保障其家屬的知情權，并保障被采取強制措施的人能夠及時獲得幫助。同時，考慮到我國檢察機關依法具有法律監(jiān)督職責，因此刑事訴訟法修正案中明確規(guī)定檢察機關要加大對重要訴訟階段和訴訟行為如偵查、拘捕、審判和執(zhí)行等的監(jiān)督力度，預防和及時糾正侵害當事人及其他訴訟參與人合法權益的行為。

　　其四，確保被告人獲得公正審判權。“由獨立、中立的審判機關進行公開、公正的審判”是刑事被告人享有的一項重要訴訟權利，是國家尊重與保障被告人合法權利和利益的體現(xiàn)與要求。新修改的刑事訴訟法從以下方面保障了被告人的此項權利：一是明確二審法院開庭審理案件的范圍，限制二審法院因事實不清問題發(fā)回原審法院重審的次數(shù)，確保被告人能夠獲得及時審判，并嚴格上訴不加刑原則的適用，禁止原審法院在二審法院發(fā)回重審時加重被告人的刑罰；二是明確啟動再審程序的理由，規(guī)定上級人民法院發(fā)回重審時，應當指定原審法院以外的其他同級法院進行審理；三是規(guī)定在死刑復核程序中，應當提訊被告人，聽取被告人的意見，如果辯護律師提取要求的，還要聽取律師的意見；四是針對特殊對象和特殊案件設置特別程序，如針對未成年人的特點，設置未成年人刑事案件訴訟程序，明確附條件不起訴程序的適用，并創(chuàng)立未成年人犯罪記錄封存制度。

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　　“尊重與保障人權”關鍵在落實

　　“尊重與保障人權”入法不僅昭示著我國立法朝著民主與法制方向前進了一大步，也指明了我國刑事司法發(fā)展的趨勢和必然方向。但是，另一方面，我們也應當充分認識到，“法的生命在于實施”，“尊重與保障人權”入法還遠遠不夠，關鍵在于落實。只有將“尊重與保障人權”這一憲法原則和訴訟原則以及各種相關制度和規(guī)定貫徹落實到辦案過程中，才能真正促進刑事司法的文明與進步，實現(xiàn)對人權的尊重與保障，立法的進步意義也才能最終得以彰顯。

　　考慮到我國有“重打擊犯罪、輕保護人權”、“重實體公正，輕程序公正”的歷史遺留，雖然現(xiàn)今人們已經(jīng)意識到正當程序對于實現(xiàn)司法公正所具有的價值和意義，意識到尊重與保護包括被告人、被害人等在內的訴訟參與人的權利和利益是衡量一國刑事司法文明與民主的一個重要標示，但是要真正做到“打擊犯罪與保障人權并重”、“實體公正與程序公正并重”，不僅需要廣大司法人員轉變訴訟觀念和司法觀念，不斷提高司法能力和司法水平，充分發(fā)揮主觀能動性。同時，還需要在全社會培育并形成正確的法治理念和訴訟理念，切實提高廣大民眾的維權意識和維權能力。而這一切的實現(xiàn)都必須假以時日，不可能一蹴而就。在這一過程中，一方面要加大宣傳力度，提高公安司法人員以及全社會的法治意識和人權保障意識。另一方面，也要注意修改甚至摒棄之前的某些不符合司法規(guī)律和訴訟規(guī)律的做法，諸如“不問過程，只問結果”、“聯(lián)合辦案”等都屬于這種情形，切實尊重司法規(guī)律和訴訟規(guī)律，并嚴格按規(guī)律辦事，為“尊重與保障人權”創(chuàng)造良好的司法環(huán)境與社會環(huán)境。

　　實踐樣本

　　浙江

　　擴大刑事被告人指定辯護范圍
　2011年3月，浙江省高級人民法院下發(fā)“擴大刑事案件被告人指定辯護范圍”的通知。同年5月4日，又會同省司法廳出臺“加強刑事案件指定辯護工作”意見，充分保障被告人的辯護權。

　　該省各級法院除認真落實省高院規(guī)定的應擴大指定辯護的9種情形外，部分法院還將被告人開庭時已滿65周歲、被告人系少數(shù)民族且不懂漢語、案件有涉外因素、共同犯罪中其他同案被告人均已聘請辯護人等也作為應當指定辯護人的情形。

　　該省法院還聯(lián)合司法局共同推進刑事法律援助工作；規(guī)范指定辯護流程。

?。ㄔ斠姳緢?011年5月28日一版）

　　榮昌

　　充分尊重當事人人身權利

　　給被告人準備相關法律條款和供其擱置文書的桌子，為公訴人、被告人與其辯護人三方提供同樣的證據(jù)資料和礦泉水，休庭時讓久未見家人的被告人當著法官的面與家人交談，讓被告人及其辯護律師充分使用其話語權，充分尊重當事人人身權利。

　　2011年7月21日，這些在現(xiàn)行刑事審判模式中不常有的做法出現(xiàn)在了重慶市榮昌縣人民法院一起涉嫌詐騙罪案件的庭審現(xiàn)場。
謝謝閱讀！

誰能提供我一些刑事訴訟法原理論的資料!

　　我國1996年修改通過的《刑事訴訟法》第191條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”這是我國刑事訴訟法中首次詳細規(guī)定程序性違法的法律后果，標志著我國刑事訴訟法程序規(guī)則的逐步健全和程序性裁判機制的初步確立，因此具有重大的理論意義和實踐意義。本文以《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定為切入點，試圖分析我國刑事訴訟中引入程序性裁判的意義，以及當前中國刑事訴訟法中程序性裁判存在的局限，并對中國刑事訴訟法中程序性裁判的完善提出了自己的建議，以期拋磚引玉，引起學界對這個長期“被遺忘角落”的重視和思考。

　　二、程序規(guī)則及程序性裁判的確立

　?。ㄒ唬┏绦蛞?guī)則及程序性裁判的含義

　　程序規(guī)則是程序性裁判存在的前提。程序規(guī)則是相對于實體規(guī)則而言的，兩者都屬于法律規(guī)則的范疇，因而都須符合法律規(guī)則的一般邏輯構成。從邏輯構成上講，每一個法律規(guī)則應由行為模式和法律后果兩部分構成。[1] 行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應當這樣行為；不應當這樣行為；這三種行為模式也就意味著有三種相應法律規(guī)則：授權性法律規(guī)則；命令性法律規(guī)則；禁止性法律規(guī)則。法律后果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。它大體上可分為兩類：（1）肯定性法律后果，即法律承認這種行為合法、有效并加以保護以至獎勵。（2）否定性法律后果，即法律不予承認、加以撤銷以至制裁。[2] 程序規(guī)則就是由程序性權利、義務（程序法上的行為模式）以及程序性法律后果構成的法律規(guī)則。具體到刑事訴訟程序規(guī)則而言，就是對公、檢、法三機關和訴訟參與人[3] 參加刑事訴訟時應當遵守之操作規(guī)程以及違反操作規(guī)程所承擔之法律后果作出規(guī)定的法律規(guī)則。以《刑事訴訟法》第191條為例：“……有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的”，如違反本法有關公開審判的規(guī)定的，違反回避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利、可能影響公正審判的，審判組織的組成不合法的等，實質上是對上述行為的禁止性規(guī)定，即“不應當這樣行為”，結合刑事訴訟法的其它相關法條，共同構成了“不應當從事上述行為”的行為模式。而“應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”則是行為模式違反時所承擔的否定性法律后果。程序性行為模式和程序性法律后果兩者共同構成了完整的程序規(guī)則。[4]

　　程序性裁判是法院裁判的一種。所謂“裁判”，就是用公共權力解決被告案件的行為?！安门小币辉~有多種含義，最廣義的裁判是指全部訴訟程序，即在訴訟本身意義上使用的裁判。但是訴訟法固有意義上的裁判是審判機關意思表示的訴訟行為。不過這種意義上的裁判，在狹義上僅是指，審判機關用公共權力解決被告案件，對案件適用法律的意思表示（例如，有罪或無罪的裁判）。廣義上的裁判是指法院在訴訟行為中的法律行為（例如，申請回避的裁判、關于調查證據(jù)的裁判等等）。在訴訟法上，裁判一詞一般是指廣義上的裁判。[5] 從以上分析可以看出，狹義上的裁判僅指法院的實體性裁判，而廣義的裁判，卻包含了實體性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依據(jù)程序規(guī)則，對訴訟行為適用程序性法律后果的法律行為。例如二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院的審理違反法定訴訟程序時，作出裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的法

　?。ǘ┏绦蛐圆门写_立的意義

　　程序性裁判的確立具有重大的理論意義和實踐意義：

　　首先，程序性裁判的確立充分體現(xiàn)了程序的獨立價值，實現(xiàn)了刑事訴訟由工具主義價值觀向多元價值觀的轉變，尤其是向程序本位主義的轉變。中國長期以來的“重實體，輕程序”、“重結果，輕過程”、“重打擊，輕保護”、“重國家，輕個人”的法律傳統(tǒng)，是工具主義的集中體現(xiàn)。“重實體，輕程序”觀念的形成與程序規(guī)則本身之缺陷是互為因果的關系，一方面，在工具主義的影響下，把程序規(guī)則視為可有可無的東西，立法者不重視程序規(guī)則的設計，大量的程序規(guī)則缺少法律后果的規(guī)定，存在致命的邏輯缺失；另一方面，程序規(guī)則這種缺陷的存在，必然導致程序性保障不力的后果，程序性裁判更是無從談起，程序法的“不自重”，對“重實體，輕程序”觀念的形成和強化起了推波助瀾的作用。程序規(guī)則的健全（增加了程序性違法后果的規(guī)定）和程序性裁判的確立，才使得程序的獨立價值顯現(xiàn)出來。正如陳瑞華教授指出的：人們對某一刑事訴訟程序是否為“善”的評價，要看刑事訴訟程序是否具有獨立的內在優(yōu)秀品質，而這一品質獨立于裁判結論的正確性而存在，完全體現(xiàn)在刑事訴訟程序本身的設計和運作過程之中。[6] 我國學者還指出：“獨立的程序價值和品味，本身就是現(xiàn)代文明、現(xiàn)代法治的一個重要組成部分”，“我國1996年刑事訴訟法的修改，其進步性、科學性、民主性，就是通過刑事訴訟的獨立價值得到了體現(xiàn)……特別是刑事訴訟法第191條關于‘第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判’的規(guī)定，……充分的體現(xiàn)了程序的獨立價值。所以，它標志著我國訴訟制度的法治、民主和文明?！? [7]

　　其次，程序性裁判的確立，有力的保障了被告人的程序性權利和憲法性權利，是刑事訴訟法在人權保障領域的一個飛越。現(xiàn)代刑事訴訟的目的已經(jīng)實現(xiàn)了由“打擊犯罪，發(fā)現(xiàn)實體真實”的一元目向“法律真實”和“人權保障”等多重目的的轉變，尤其是人權保障的目的，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟的特征，以及民主與專制的區(qū)別。刑事訴訟規(guī)則從“人權保障”的層面來說，就是授予被告人程序性權利，并同時對國家追訴行為進行合理限制的手段。因此，日本學者田口守一指出，“確定某種程序是否為‘正當程序’（due process），必須視該程序重視‘人權保障’的程度。因此，完全可以把人權保障與正當程序相提并論。”[8] 當代各國刑事訴訟法大都規(guī)定了這種人權保障性程序規(guī)則，如無罪推定規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則等。我國刑事訴訟法也有類似的規(guī)定，如“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護?！薄皣澜逃嵄乒┖鸵酝{、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡?。單從字面上來看，我國刑事訴訟法“人權保障”性條款并不算少，但是長期以來，這些條款大都沒有規(guī)定相應的“程序性法律后果”，從而缺少基本的規(guī)則要素，使得本來的程序規(guī)則 淪為“宣言”或“口號”，不能成為程序性裁判的基礎，因而實踐中收效甚微，刑訊逼供等現(xiàn)象“雖屢禁而不止”。96年刑事訴訟法修改后，第191條明確規(guī)定了違反本法有關公開審判規(guī)定、違反回避制度；剝奪或者限制了當事人法定訴訟權利等行為的程序性法律后果，從而使相關的程序規(guī)則得以健全，程序性裁判機制得以確立，以訴訟程序來保障人權的目標在實踐中得以實現(xiàn)。但是我國刑事訴訟法中仍有許多程序性“規(guī)則”缺少相應的“程序性法律后果”，因而當前程序性裁判的范圍和效力是有限的，有待立法的進一步完善。

　　三、我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限

　　通過上文的論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規(guī)定，已經(jīng)初步確立了中國刑事訴訟中的程序性裁判機制，是“我國刑事訴訟法修改的一個閃光點”，但是無論從第191條自身來看，還是從整體上對我國刑事訴訟法中的程序性裁判機制進行反思，我認為尚存在諸多缺陷，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　（一） 避重就輕，局限于法院系統(tǒng)內部的自我約束

　　縱觀我國現(xiàn)行刑事訴訟法，仍有大量的程序“規(guī)則”缺少“程序性法律后果” ，尤其對于公、檢機關的程序性違法行為，缺少相應的程序性違法后果。例如刑事訴訟法雖“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”但卻沒有規(guī)定程序性違法后果。不可否認我國刑法中已經(jīng)有了相關罪名的規(guī)定，如刑訊逼供罪、妨害作證罪 、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等，但是這些“實體性法律后果”只針對違反訴訟程序規(guī)則的“人”，而不直接否定“違法行為”及“違法行為之果”，因而難免有隔靴騷癢，文不對題的感覺。這一現(xiàn)象已經(jīng)引起了學界的反思，如我國學者王敏遠指出：“刑訊逼供顯然是一種典型的違反訴訟程序的行為，雖然法律規(guī)定了對刑訊逼供行為應予實體法意義上的懲罰，但即使行為人承擔了實體法上的法律責任，而程序法若無刑訊逼供所得的證據(jù)不得采信的法律后果，就會導致刑訊逼供的行為在實體法上被否定，而其所得之證據(jù)卻在程序意義上被認可。這種局面當然很荒唐，但若沒有程序法意義上的法律后果，卻會變成現(xiàn)實?！盵9] 陳瑞華教授也指出“最高人民法院盡管在一項司法解釋中也要求各級法院將刑訊逼供所提供的證據(jù)排除于定案根據(jù)之外，[10] 但這種司法解釋本身不具有較強的法律效力，也就難以具有可操作性。各級法院真正按其要求去做的并不多。” [11]

　　刑事訴訟法修改以后，從第191條調整的范圍來看，僅限于二審法院對一審法院的程序性審查，是法院系統(tǒng)內部在程序上的自我約束。而事實上，相對于作為國家追訴機關的公安機關和檢察機關來說，法院是一個“利益無涉”的裁判機關，法院的中立地位使得它缺乏違反程序的沖動，因而更容易合法公正的履行有關庭審的程序規(guī)則。在實踐中，法官違反程序法的現(xiàn)象要比上述公、檢機關違反程序法的現(xiàn)象輕緩得多。因此，第191條的修改雖然邁出了中國刑事訴訟中程序性裁判的第一步，但卻沒有針對中國刑事訴訟中最關鍵、最嚴重的問題，頗有避重就輕之嫌。當前，由于上述大量程序“規(guī)則”缺失“程序性法律后果”要件，使得程序性裁判缺乏必要的基礎，法庭審判大都局限于實體裁判，背離了“裁判”的應有之義?！俺绦蛘x”和“人權保障”的價值淹沒于“打擊犯罪，追求客觀真實”的“熱忱”之中，公、檢機關的程序性違法已經(jīng)成為困擾刑事司法的頑癥。

　　（二） 程序逆行，被告人遭受“雙重危險” ;

　　“雙重危險”原則是英美法系刑事訴訟的一項基本原則[12] ，根據(jù)這一原則，被告人不得因同一個罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。如《美國聯(lián)邦憲法》第5條修正案規(guī)定：“任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的危險?！泵绹?lián)邦最高法院曾作出過一系列判例，對不受雙重危險原則的適用范圍作出了規(guī)定：第一，如果被告人被法庭判決無罪，檢察官無權對被告人提起上訴，即使法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤或者起訴狀存在有某種缺陷。第二，如果被法庭判決有罪的被告人提出了上訴，上級法院可對其進行第二次審判。但是如果被告人的有罪裁判在新的審判中得到維護，法官一般不得對被告人判處更重的刑罰。第三，如果一項起訴因證據(jù)不足而被法庭在作出最終裁決之前予以駁回（相當于宣告無罪），被告人一般不能受到第二次審判，等等。[13] 英美法系中的“不受雙重危險”原則在適用范圍方面顯然要比大陸法系的“既判力”理論更寬泛，后者僅適用于已經(jīng)生效的裁判，而前者則不限于此。在聯(lián)邦法院，陪審團一旦宣誓成立，則第一次危險就已經(jīng)構成，在地方法院，第一個證人出庭意味者第一次危險的成立，此時，檢察機關一旦撤訴，就不允許重新起訴，否則會使被告人“遭受雙重危險”。“不受雙重危險”原則當然也有例外，但往往是有利于被告人的例外。 [14]

　　“不受雙重危險”原則，或“一事不再理”原則存在的正當性，主要在于它對訴訟當事人所體現(xiàn)出的人文關懷， 如果“隨意逆向運行的司法裁判程序還可能使當事人反復陷于訴訟的拖累之中，其利益和命運長期處于不確定和待裁判的狀態(tài)?！薄岸@對于處于弱者地位的當事人而言，將是不具備起碼的公正性的”[15] ，貝卡里亞在論證刑罰的及時性時也指出：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益?！薄罢f它比較公正是因為：它減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨?！? [16] 重復審理或程序逆行無疑會帶來上述不人道的后果。

　　通過上面的理論闡述之后，再來審視我國刑事訴訟以及其中的程序性裁判。我們會發(fā)現(xiàn)我國刑事訴訟法中并沒有“一事不再理”原則，“不受雙重危險”更是無從談起，有的只是約定俗成的“實事求是，有錯必糾”原則。我國二審法院貫徹的是“全面審查”原則，因而同時包括了實體裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191條所涉及的程序性裁判。僅就現(xiàn)有的程序性違法后果而言，第191條對于一審法院的程序性違法，只規(guī)定了“裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的法律后果。既沒有作是否有利于被告人的區(qū)分，也沒有發(fā)回重審次數(shù)的限制，更沒有針對嚴重程序違法，侵犯被告人憲法權利而徑行作出有利于被告人之裁判的規(guī)定。首先，不可否認，在實踐中法院的程序違法大多是侵犯了被告人的訴訟權利，因而發(fā)回重審通常都是基于有利于被告人的理由。但是在理論上并不能排除相反的可能，即“法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤”，在這種情形下，發(fā)回重審，程序逆行，就不再具有正當性。其次，發(fā)回重審并沒有次數(shù)的限制，在我國沒有獨立的羈押制度的情況下，案件審理的期限往往就是被告人的羈押期限，在無數(shù)次的發(fā)回重審而不裁定解除羈押的情況下，就會使被告人在無限延長的羈押中“遭受多重危險”，不具有起碼的公正性。最后，除了規(guī)定發(fā)回重審的法律后果外，沒有規(guī)定任何更為嚴厲或直接的法律后果，例如，在一審中嚴重程序違法，嚴重侵犯了被告人的基本人權的，徑行駁回公訴，改判無罪等，這就使得程序逆行成了程序性裁判的必然后果。筆者并不試圖站在“不受雙重危險”的立場來否定我國的兩審終審制和發(fā)回重審制度，在我國現(xiàn)有的司法框架和司法質量的前提下，兩審終審是必要的。但對于程序性裁判發(fā)回重審問題，我認為應當站在“不受雙重危險”的立場對之進行限制和改造，使程序性裁判的結果更為科學和人道。
　　其次，健全程序性審查的機制，拓寬程序性裁判的范圍。我國現(xiàn)階段的程序性裁判，根據(jù)第191條的規(guī)定，僅限于二審法院對一審法院庭審程序的裁判。而真正意義上的裁判，主要是法院對控辯雙方訴訟行為的裁判，因此程序裁判的范圍理應拓寬到一審階段對控辯雙方，尤其是控訴機關訴訟行為的審查，審查偵查、起訴機關在偵查、起訴過程中，有沒有違反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在違法事實，應當啟用程序性裁判對之適用不利的程序性法律后果。同樣的，在二審或再審階段，仍應繼續(xù)這種程序性審查。法院庭審中的程序性裁判是對偵查、起訴行為的“事后審查”。隨著人權保障意識的提高，程序性裁判的范圍還應當拓寬到審前階段，即對偵查、審查起訴行為進行“事中”程序審查，因為偵查、審查起訴過程中，涉及到國家公權力與公民私權利的對抗，在這種對抗中應當介入一個中立的第三者，對程序性問題，例如超期羈押問題、非法取證問題等作出裁判，一則是對國家公權力作出及時限制，防止權力的濫用，二則可以對犯罪嫌疑人作出及時救濟，保障犯罪嫌疑人的程序性權利不受非法侵犯。這實際上是構建審前階段的司法審查制度，實現(xiàn)由行政追訴形態(tài)向訴訟形態(tài)的回歸。[19] 從我國現(xiàn)有的法律框架來看，對審前階段的程序性審查尚未納入法院司法審查的范圍，因而對于審前超期羈押等問題，沒有一個合法有力的救濟途徑，而且，最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條2款（二）項明確規(guī)定“公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為”不在司法審查的范圍之內，但是除了該司法解釋的法律效力尚有待確定之外，“非法取證”“超期羈押”是否為“刑事訴訟法的明確授權實施的行為” 也是值得商榷的。因此，從應然角度，該司法解釋并不能否定這一理論設想的正當性。為了防止法官對實體問題產生預斷，應當組織專門法官或構建預審制度來從事這種審前程序審查。當然，這些制度的構建還有待于司法改革和制度改革進一步深入。

　　最后，提高人權保障意識，加大對程序性違法制裁的力度。我國刑事訴訟法有關程序性違法后果的規(guī)定，只有第191條的“發(fā)回重審”，而且過于簡單概括，正如上文所述，有違背“雙重危險”和“責任主義”原則之嫌。對于我國刑事訴訟中的“發(fā)回重審”制度，應當站在人權保障的立場，依據(jù)“不受雙重危險”和“責任主義”原則進行限制和改造。首先，應當區(qū)分“發(fā)回重 審”是否有利于被告人，對于不利于被告人的“發(fā)回重審”應當嚴格限制；其次，應當對“發(fā)回重審”的次數(shù)作嚴格限制，避免訴訟進入無休無止的境地，而且為了防止羈押期限的不當延長，應當同時判令解除被告的羈押狀態(tài)；最后，應當區(qū)分程序違法的程度，對于輕微的程序違法，可以作出糾正程序錯誤的裁判，而不必“發(fā)回重審”，以免被告“遭受雙重危險”，對于嚴重程序違法、侵犯被告人人權的情形，應當作出更為嚴厲的裁判，如徑行作出無罪判決，使違法者承擔不利的法律后果，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權利和人權。

　　以上是對程序性裁判完善的理論建構，而法律規(guī)則的建構還需要在理論建構的基礎上，結合立法技術使之更為具體化和操作化。限于篇幅和文章的主題，在此不再贅述。

　　「注釋」

　　[1]也有的學者認為法律規(guī)則由假定、處理和制裁三部分構成，本文所指的行為模式實質上是對假定和處理的合并。

　　[2]沈宗靈（主編）：《法理學》，北京大學出版社1999年版，第37－38頁。

　　[3]我國刑事訴訟法中，將公、檢機關排除在“訴訟參與人”的概念之外，至少在觀念上就造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，是“線性訴訟結構”的產物。在“線性結構”下，控辯式審判方式的引進將面臨極大的風險。有關刑事訴訟的“線性結構”和“三角結構”的詳細分析，參見，陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第122－123頁。

　　[4]北京大學法學院陳瑞華教授認為，程序規(guī)則自身還應當區(qū)分“實體性程序規(guī)則”和“純粹程序性規(guī)則”，前者類似于本文所稱的程序規(guī)則，包括行為模式和法律后果的邏輯結構，而后者則是為了前者的落實所設計的操作化規(guī)程，應當包括對程序性裁判的舉證責任和舉證程度等問題。應當說陳教授的觀點對我國程序規(guī)則的完善和程序性裁判的確立提出了更高的要求。但是“純粹程序性規(guī)則”應當以“實體性程序規(guī)則”已經(jīng)完備為前提，在中國的刑事訴訟法中，前者尚存在嚴重的邏輯缺失——大多數(shù)程序規(guī)則只有行為模式而沒有法律后果。限于論述的重點和文章的篇幅，本文對“純粹程序性規(guī)則”不作論述。

　　[5][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津等譯，卞建林審校，法律出版社2000年版，第282頁。

　　[6]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民出版社2000年版，第88－89頁。

　　[7]樊崇義：“論刑事訴訟法律觀的轉變”，載《政法論壇》2001年第2期，第51頁。

　　[8]同注5，第12頁。

　　[9]王敏遠：《刑事司法理論與實踐檢討》，中國政法大學出版社，1999年，第49頁。

　　[10]最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條的規(guī)定。——筆者注。

　　[11]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社，2000年，第190頁。

　　[12]“雙重危險”原則與大陸法系的“既判力”理論被認為是對“一事不再理”這一古老原則的不同詮釋?！凹扰辛Α崩碚撌菑木S護司法權威的角度來論證“一事不再理”之正當性的，認為司法的權威在于裁判不能被頻繁推翻。但是這一論證存在一個無法克服的悖論，即司法的權威同樣不能建立在謬誤之上，而“一事再理”往往是基于糾正謬誤的需要，司法要通過穩(wěn)定性來體現(xiàn)它的權威，就必須同時認同自身的謬誤。而“雙重危險”則是從人權保障的角度論證“一事不再理”之正當性的，認為應當避免使一個人長期處于不確定狀態(tài)。我們認為將作為技術規(guī)則的刑事訴訟法注入權利的因素，從而使之成為動態(tài)憲法，成為人權保障法，這是當代刑事訴訟法發(fā)展的方向，而“雙重危險”原則所體現(xiàn)的人文關懷，恰恰代表了這一方向。

現(xiàn)代刑事訴訟法是怎樣的

多數(shù)學者都傾向于西方國家的價值引入和制度移植，而鮮有對中國古代刑事訴訟法歷史的縱向挖掘和深度剖析;例如，西方的證人作證豁免權制度與中國古代的“親親得相首匿”均蘊含著對人權、倫理等價值的尊重和保護?！　　缎淌略V訟法》第十四條保障訴訟參與人訴訟權利原則　　人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。作為《刑事訴訟法》確立的基本行為準則，刑事訴訟基本原則具有以下特點：1.刑事訴訟基本原則體現(xiàn)刑事訴訟活動的基本規(guī)律。這些基本法律準則有著深厚的法律理論基礎和豐富的思想內涵。例如，審判公開原則要求法院的審判活動從形式到內容應當向社會公開，使得審判活動受到社會公眾的廣泛監(jiān)督，這是審判程序公正的基本保證，也是司法審判活動的基本要求。2.刑事訴訟基本原則是由《刑事訴訟法》明確規(guī)定的法律原則。刑事訴訟基本原則必須由法律作出明確規(guī)定，那些在法律適用過程中應當遵循的政治或理論原則，只要沒有由《刑事訴訟法》作出明確規(guī)定，就不屬于刑事訴訟的基本原則。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的基本原則包括兩大類：一類是刑事訴訟和其他性質的訴訟必須共同遵守的原則，如：以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則;公民在法律面前一律平等原則;各民族公民有權使用本民族語言文字進行訴訟原則;審判公開原則;保障訴訟參與人的訴訟權利原則;等等，我們稱之為一般原則。另一類是刑事訴訟所獨有的基本原則，如：偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使原則;人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權原則;分工負責、互相配合、互相制約原則;犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護原則，即刑事訴訟的特有原則。訴訟，是在國家專門機關的主持下解決糾紛的活動，俗稱“打官事”。所謂“訴訟法”，就是調整訴訟法律關系和規(guī)范訴訟行為的法律。按照現(xiàn)代法學理論對于法律的分類，訴訟法屬于規(guī)范辦案程序的“程序法”。刑事訴訟法則是辦理刑事案件的操作規(guī)程。中國是一個有著五千年輝煌歷史的文明古國。中華法系，作為人類法制文明中的一支獨秀，也曾有過它的鼎盛時期。有趣的是：盡管人類社會在出現(xiàn)了國家之后就有了訴訟活動，但在相當長的時問內，卻并沒有專門的訴訟法。中國古代的法律，采取“諸法合體，刑民不分，實體法與程序法融為一體”的立法形式，通常都是以刑法為主線，將刑事法律與民事法律、實體法與程序法混雜在一起。直到2O世紀以前，歷朝歷代從來沒有制定過專門的訴訟法，更沒有頒布過一部單獨的刑事訴訟法典。直到清朝末年，任命沈家本為“修訂法律大臣”，才開始學習和引進西方國家的法律.制定了《大清刑事民事訴訟律(草案)》，但尚未來得及頒行，就被孫中山領導的辛亥革命所推翻。因此，在幾千年的奴隸制時期和封建時期，都不曾有過刑事訴訟法典。中華法系雖然曾經(jīng)有過它的輝煌時期，但不可避免地會有許多的糟粕。如今，我們要實行“依法治國”，建設社會主義法制國家，不僅要借鑒西方國家的法制文明，還應當吸收和借鑒中國古代法制中的一些好的東西。刑事訴訟法，多數(shù)學者都傾向于西方國家的價值引入和制度移植，而鮮有對中國古代刑事訴訟法歷史的縱向挖掘和深度剖析;例如，西方的證人作證豁免權制度與中國古代的“親親得相首匿”均蘊含著對人權、倫理等價值的尊重和保護。[1]本書上溯至夏商周時期，遵循歷史發(fā)展脈絡，梳理了秦漢、唐宋、明清朝代的中國古代刑事訴訟的流程與特點，并與西方國家、中國現(xiàn)代的刑事訴訟法作出比較分析和論證;是一部融工具性、資料性、研究性、學術性于一體的較全面的研究中國古代刑事訴訟法的專著。綜上所述，《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十二條公安機關對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；（三）在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（四）犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；（五）有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；（六）不講真實姓名、住址，身份不明的；（七）有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。

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